私募基金刑事合规风险管理与非法吸收公众存款律师辩护方案

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

非法集资犯罪的“社会性”指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。私募基金募集时，要遵守的基本规则是既“认钱”又“认人”。“认钱”就是吸收投资；“认人”就是说，募集行为要针对合格投资者募集资金，募集对象是特定的，需要有风险识别能力和风险承受能力，并非是说任何人只要出钱即可成为投资人。对此，《私募投资基金监督管理暂行办法》有明确的规定，就是需符合三点：（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。以下结合一些案例，分享刑事律师在作私募基金非法集资案件辩护时，一些关键的辩护点及风险注意事项。

一、关注合格投资者审查程序

辩护律师要特别关注私募机构在募集资金时，有无进行合格投资者审查。若认真细致地做了合格投资者审查，则可以排除非法集资的“社会性”。私募基金管理人在募集资金时，根据规定应要求投资人提供证据资料，证明其符合合格投资人的标准，从而符合既“认钱又认人”的基金规则，也确立了私募基金的“特定性”。

从法律规定中也可以看出私募基金合格投资者审查程序的重要性。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》（以下简称“若干解释”）规定了非法集资成立的4个条件，并且规定需是“同时具备”。也就是说，若排除了“社会性”，则不符合“同时具备”的法律规定，就可以出罪。

反之，比如在肖某花等非法吸收公众存款案[(2019)京0101刑初97号]中，法院意见：公诉机关提供的鉴定意见证实，符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额。其余投资金额在100万元人民币以上的投资人并未按照2014年中国证券监督管理委员会公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》履行私募投资基金投资手续，并非法律意义上的私募基金合格投资人，故对被告人李某的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

辩护律师在办案时，可以搜集投资人年末净资产、金融资产、个人年收入等证明文件。如果是法人，可以提供其最近一年经审计的财务报表，也可以提供加盖第三方机构印章的金融资产证明文件。这里的金融资产包括银行存款、股票资产、基金份额、信托资产等。对于风险认知能力，可以提供投资人投资经历的证明文件和从业经历、教育背景等证明文件。若充分提供了这些文件，则是排除私募基金非法集资案件“社会性”的重要证据。

有了合格投资人审查程序，这部分投资金额，应从非法集资总额中予以排除。

二、审查需要达到怎样严格的程度？是否随意？

在《上海品天投资发展有限公司非法吸收公众存款罪[(2018)沪01刑终542号]》一案中，法院认为：私募基金投资面对高端的投资领域，需严格筛选客户，而本案的投资人都是通过上诉人、先行投资者、业务员宣传和介绍进行投资，上诉人选择客户也较随意，且与投资对象人之间的关系也仅仅具有利益性的联系，符合非法吸收公众存款社会性特征。

由此提出了一个问题：合格投资人审查到底严格到什么程度？符合什么标准是符合规定的审查？什么情况下可能被认为“随意”？

具体标准需要对照《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等规定。基金业协会的《备案须知》经过多次修订，律师办案时可以对照当时生效的文件，对此义务进一步审查。大体细化为二个方面： 1. 身份核查：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力，即投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（1）净资产不低于1000万元的单位；（2）个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。 2. 数量核查：单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

实际案件中，私募基金募集资金毕竟是一个操作的问题。在金额大、涉及人员众多的募集活动中，有时难免有一些不合规的事情发生。对于这些情况，辩护律师主要审查这些不合规的人数和金额是否在正常合理的范围内，通过将操作问题和系统政策尽心区分，由此对“选择客户也较随意”进行抗辩。

三、 与银行、信托、保险资金的合作、嵌套设计及穿透核查的问题

私募基金非法集资案件中有时能见到基金与银行、信托、保险资金合作的情况。《资管新规》之前，银行理财资金往往通过“银行理财+资管（信托）计划+股权投资基金”方式投向股权投资市场。从基金层面，银行理财或其它机构的理财产品作为资金来源，往往通过券商、信托、基金子公司等通道嵌套资管计划或信托计划的途径进入股权基金。金融机构的资金是私募基金的重要资金来源。

以上这些嵌套设计初始目的往往就是出于规避合格投资者、投资范围、杠杆约束等方面的监管要求。这些不同的金融机构和私募基金合作的方式受到不同监管规则的影响，所展现出的合规逻辑并不相同。一旦发生刑事案件，根据刑事审判的实质认定，则可能发生符合非法集资“社会性”规定问题。

陕西省证监局曾发布有一个非法集资的案例。某不法机构A代销其关联方M公司发行的M1和M2两只基金产品，向不特定对象募集资金。完成募集后，投向M公司两个地产项目中，但并未如实向投资者披露。其后，M公司资金链断裂，M1和M2产品无法正常兑付，A公司非法集资风险集中爆发。M公司作为M1和M2产品普通合伙人（GP），出资额为总募集规模5%，余下资金通过设立多期有限合伙形式的股权投资基金企业、每期股权投资基金企业又分设多级合伙企业的嵌套式投资结构，向个人投资者募集。合伙期限分为1年、3年、5年等不同期限，投资金额为20万元起。公司通过复杂的产品设计掩盖真实资金流向，采取异地代销方式规避监管，以股权融资为幌子，行债权融资之实，且高成本、期限错配、风险错配，其自融自投，资金池业务、庞氏骗局等特征明显。

因为实质违反合格投资者的规定，以上嵌套式投资结构被认定为具有资金池特征，构成非法集资。

对辩护律师来说，对具有嵌套式架构的私募基金至少要注意以下几点：

第一、非法集资案件的审查、认定应遵守综合、实质认定的原则。比如以上陕西省证监局发布的案例，除了嵌套式投资架构外，该案另有“以股权融资为幌子，行债权融资之实，且高成本、期限错配、风险错配，其自融自投，资金池业务、庞氏骗局等特征明显”。若案件其它方面合规情况良好，仅在嵌套设计一个方面有超出了合规的规定，从总体上认定，不应认定具有非法集资的社会危害性，应限缩为合规问题，不构成刑事犯罪。

第二，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条，社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划，不合并计算投资者人数。所以，投资于这些计划的，不具有非法集资的社会性。

第三，《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号）规定，银行理财资金投资于“创业投资基金”和“政府出资产业投资基金”两类基金产品时可以有穿透豁免和多层嵌套豁免。这是对于创业投资基金和产业投资基金的豁免。

四、投资人数超过法定限制如何辩护？

私募基金有合法募集人数的规定，其中合伙型私募基金募集人数上限为50人，公司型上限是50人，信托（契约型）上限为200人。若突破这个法定限制，会产生非法集资的风险。

在《张某非法吸收公众存款罪一案二审刑事裁定书[（2017）沪01刑终1025号]》一案中，涉案B公司有6个项目，其中4个在中国基金业协会备案。实质穿透后，法院认为“张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限”。

对于募集人数超过法定限制，有几个重要辩点：

第一，“合理范围”的辩护

超过法定人数是否尚在合理范围内。若超过人数在合理范围内，则应综合全案的其它情节认定不属于非法集资。因此，律师对于“合理范围”的辩护很关键。

第二，“单一融资项目”的辩护

单一融资项目是私募基金的天敌。为单一融资项目融资发生非法集资并不少见。有的基金通过为单一融资项目设立多只基金产品的方式，变相突破投资人数限制。

但是，若同一个募集资金主体的不同融资项目，非单一融资项目，则不应认为是变相突破人数限制。

对此，律师应根据私募基金的监管规则阐明单一融资项目的含义以及具体情形，并进行有效辩护。

在证券基金，证监会于2016年7月14日发布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会公告[2016]13号，以下简称“《新八条底线》”），规定“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，……包括但不限于以下情形：……（六）单一资产管理计划的投资者人数超过200人，或者同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划，变相突破投资者人数限制”。(第三条)

在适用范围上，《新八条底线》第15条第1项规定：“私募证券投资基金管理人参照本规定执行”。根据证监会证券基金机构监管部向各证券公司、基金管理公司、期货公司、投资咨询公司下发的《<证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定>相关问题解答》（以下简称“《暂行规定问答》”），私募基金领域从产品口径参照执行新八条底线，即私募股权投资基金暂不适用。

但是，即便如此，《新八条底线》有关定义对于股权基金仍具有参考意义。根据《暂行规定问答》有关，“符合如下标准，一般认为属于‘为单一融资项目设立多个资产管理计划’：一是投资运作方面，多个资产管理计划系为融资人提供债权或股权的一级市场直接融资，不包括二级市场证券买卖行为；二是交易目的方面，多个资产管理计划系为满足同一个项目的一揽子融资计划而专门设立，标的资产事先固定，不具备动态化的组合管理特征；三是标的性质方面，融资项目不得公开募集资金，投资者人数依法不得超过200人。典型的情况如分期成立多个产品，投向单笔委托贷款、单个未上市公司股权、单个信托计划或私募资管产品等。实践中，管理人按照内部复制策略设立发行多个证券投资资产管理计划，且持有相同证券投资组合的情形，不属于本条规制范围”。

对于股权融资，目前尚未见到单一融资项目的界定。但是辩护律师可以大体上参照上述界定，并综合分析主客观因素予以发力辩护。

五、代持、私下拆分、转让基金的“社会性”

私募市场上存在的非法集资人在明知人数限制的情况下，表面上与一名投资人签订书面的协议，而实质上鼓励或安排一名投资人代表多个投资人出资。这个就是代持。

代持规避了人数的限制和投资金额的限制，最后冲击的是私募基金的合格投资人制度，导致私募基金突破私募的本源，成为公开募集。在非法集资案件中这个就是具备了“社会性”。

对于代持的问题，基金业协会2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》规定，对于以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

另外还有私下拆分转让的问题。浙江省证监局发布的一个案例中，某互联网平台C存在通过“收益权转让”的模式，将相关主体持有的基础资产收益权拆分转让给平台投资者的行为。C平台利用部分机构、个人投资者以合格投资者身份先行购买私募产品，然后通过平台将私募产品收益权拆分转让给注册用户。注册用户也可以通过平台二次转让其持有的私募产品收益权。平台投资起点为固定收益类产品1000元和权益类产品1万元。据统计，C平台个人投资者超过38万人，其中近10万人参与收益权交易，收益权转让业务规模近68亿元。当地证监局及时对C平台进行查处。

对于私募份额转让，《私募投资基金募集行为管理办法》规定，募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。

私募基金非法集资案件中如果出现上述情况，辩护律师可以提出两个问题并从证据中查找事实真相：第一，这些行为是运营层面的问题，即操作风险，还是公司层面的政策？如果是运营层面的少量的问题，不应认为是公司层面的非法集资行为，所以这种不合规的行为存在有一个合理范围；第二，公司和行为人对这些行为是否明知？或者鼓励这种行为？对于这一点，需要控方提供证据予以证明。

以上是作者对私募基金非法集资案的经验总结和研究成果。刑事律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择辩护方案，但是所有的辩护均不能脱离证据，必须以事实为依据，以法律为准绳。任何刑事辩护技术都不能越过这个基本点。

刑事辩护律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正审理，实现依法治国和社会公平正义。